Versión imprimible

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0195/2006-R
Sucre, 21 de febrero de 2006

Expediente: 2005-12081-25-RAC
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Dr. Walter Raña Arana

En revisión la Resolución 12/05, de 21 de julio de 2005 pronunciada por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 265 a 267, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Miriam Rosa Villagómez Michel contra Ricardo Alarcón Pozo, Presidente de la Sala Civil Tercera y René Pabón Ortuño, Vocal de la Sala Civil Primera de la misma Corte, alegando la vulneración de sus derechos a la capacidad jurídica, a la dignidad, a la seguridad jurídica, a la petición, a emitir libremente ideas y decisiones, así como a la garantía del debido proceso, consagrados en los arts. 6.II, 7 incs. b) y h) y 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En la demanda presentada el 21 de junio de 2005, cursante de fs. 115 a 122 vta. subsanada el 25 del mismo mes y año (fs. 172 a 174 vta.), la recurrente asevera que en agosto de 1998 tomó la decisión de divorciarse de su esposo por lo que se dispuso como medida provisional la tutela respecto a sus hijas que en ese entonces contaban con 11 y 8 años, la misma que fue homologada en Sentencia. Empero, su ex cónyuge al enterarse que contrajo nuevo matrimonio, sin que sus hijas lo pidieran o solicitaran, oponiéndose a sus decisiones, apeló la Resolución que concedió la tutela, argumentando que sus hijas eran maltratadas, que su situación era desastrosa, que necesitaban de afecto y atención y que atravesaban situaciones psicológicas tan difíciles que habrían provocado una baja autoestima y perturbaciones mentales, afirmaciones alejadas de la verdad, pues en todo caso, sus hijas aman a sus padres y no desean la existencia de conflictos, además de que no tuvieron problema alguno con su actual esposo.

Agrega que dentro del término de prueba de divorcio se procedió a efectuar un examen biopsicosocial de sus hijas que recomendó que las mismas debían quedar con la madre, empero, dentro del incidente sobre la tenencia, no se realizó ningún otro examen, ni se realizaron terapias ni entrevistas con psicólogos. Señala que el 2004 fueron convocadas a una entrevista privada ante la Fiscal y el Juez Octavo de Partido de Familia, en la que sus hijas manifestaron su voluntad de permanecer con ella y así se dispuso, pero esa determinación fue apelada por su padre sin consultar con sus hijas.

El medio impugnativo fue resuelto por los recurridos mediante Auto de Vista de 10 de enero de 2005, sin existir ningún informe biopsiquisocial, un informe psiquiátrico o alguna prueba de los supuestos malos tratos, siendo falsas todas la conclusiones a las que arribaron y sin importarles la opinión de sus hijas que cuentan con más de 20 y 16 años de edad.

De otra parte, la Resolución emitida por los demandados, hace referencia a la situación personal de sus hijas, haciendo hincapié de que no existe en antecedentes ninguna prueba psicológica que acredite una supuesta baja estima, además que el Auto de Vista impugnado hace referencia a un supuesto rechazo de parte de una de sus hijas a su comportamiento como madre, cuando su relación con sus descendientes es normal en un ambiente familiar sin necesidad de terceros, pues como madre se ocupó de todo lo relacionado a la educación y a las relaciones sociales de sus hijas, por lo que las afirmaciones de los vocales recurridos carecen de fundamento.

Insiste que sus hijas no fueron convocadas para pedir su opinión y decisión, como prevé el art. 103 del Código del niño, niña y adolscente (CNNA), no consideraron que sus hijas tienen derecho a permanecer con su familia de origen; además que su actual matrimonio se produjo previa consulta a sus hijas que aprobaron tal situación, sin que exista conflicto de ninguna naturaleza por lo que los términos utilizados por los vocales recurridos son falsos; pues no es evidente que un supuesto rechazo entre madre e hijas se hubiera ahondado, ya que durante todo este tiempo han convivido bajo el mismo techo.

De otra parte la afirmación de los recurridos en sentido de que determinar la tenencia a su favor serviría para exponerlas a un medio ambiente en el que ha de campear el trato hostil, con consecuencias funestas, constituye un prejuicio de género sin fundamentos al no estar basada en ninguna realidad ni tener un argumento científico, social, pedagógico, sociológico o psicológico que la sustente.

Además señala que los vocales recurridos afirman en el Auto de Vista que el Juez a quo al darle la tenencia no se ajustó a la normativa familiar, cuando en realidad el Juez de la causa fue la única autoridad que los convocó a una audiencia privada denominada entrevista junto a la señora Fiscal a sus hijas por separado, actuación que recoge el deseo de sus hijas de continuar con su madre, y si bien en dicha audiencia manifestó que no pondría obstáculos a que sus hijas estuviesen con el padre fue con la finalidad de que no las utilice, sin embargo ese acto de desprendimiento fue manipulado por su ex cónyuge para quedarse con la tenencia de sus hijas; aclarando que nunca se opuso a que sus hijas estén con su padre durante los 8 años que dura el proceso.

Agrega que los recurridos al emitir el Auto de Vista A-014/2005, de 10 de enero, en la que definen la tenencia de sus hijas dentro del fenecido proceso de divorcio seguido contra su esposo Fernando Montalvo, cometieron y ejecutaron una serie de omisiones ilegales contrarias al ordenamiento jurídico, al desconocer facultades básicas que como personas y ciudadanos tienen, pues los recurridos decidieron cuestiones relativas a las vidas personales de dos personas como sus hijas emitiendo juicios y afirmaciones falsas, sin tener en cuenta las pruebas y sin conocer los anhelos, deseos y proyectos de la vida personal de cada una de ellas. Por último, señala que el proceso de divorcio se encuentra concluido con Sentencia ejecutoriada, por lo que en ejecución de sentencia sólo es admisible el recurso de apelación, en ese sentido, habiendo agotado toda la vía permitida por ley y al no existir otra vía para la protección inmediata de sus derechos y garantías constitucionales es que interpone el presente recuso.

En el memorial de subsanación aclara que la Resolución impugnada ignora su derecho como mujer divorciada que contrajo nuevo matrimonio a la tenencia de sus hijas sobre todo de la menor, dado que su hija mayor ya tiene plena autonomía para decidir sobre su vida, incurriendo los recurridos en estereotipos desvalorizadores de su condición de mujer divorciada.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La actora estima que se han vulnerado los derechos a la capacidad jurídica, a la dignidad, a la seguridad jurídica, a la petición, a emitir libremente ideas y decisiones, así como a la garantía del debido proceso.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo constitucional contra Ricardo Alarcón Pozo, Presidente de la Sala Civil Tercera y René Pabón Ortuño, Vocal de la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, impetrando sea declarado procedente con responsabilidad civil de Bs10.000.-, por ende, se disponga la nulidad del Auto de Vista A-014/2005, de 10 de enero; la tenencia de sus hijas a su favor; que las visitas y salidas se las realice conforme se han venido haciendo los últimos 8 años, se tome en cuenta su estado civil de casada a la hora de dictar futuras resoluciones, y que la asistencia familiar se mantenga de acuerdo a lo establecido en las medidas provisionales homologadas en sentencia.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia el 21 de julio de 2005, sin la presencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 258 a 264, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

La parte recurrente se ratificó en su demanda y la amplió señalando que desde el año 1998 al 2005 el obligado y padre de sus hijas no depositó suma alguna de asistencia familiar, además que por Auto de 17 de agosto de 2001 se concedió la tutela de sus hijas a favor de su padre, pero ellas no salieron de la casa pues no quisieron ir a vivir con él, por lo que posteriormente a solicitud de su parte, por Auto de 27 de febrero de 2004 se modificó la tenencia a su favor, sin embargo su ex esposo apeló dicha Resolución.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

El recurrido vocal Ricardo Alarcón Pozo, de fs. 253 a 255 informó que el Juez Octavo de Partido de Familia mediante Resolución 207/2002 dispuso que las hijas menores Claudia Vanessa y Daniela Fernanda Montalvo Villagómez, pasen a depender de la guarda y custodia paterna con todos los efectos que señala el art. 258 del Código de familia (CF), Resolución que efectivamente hizo una desapasionada valoración y evaluación legal del cuadro familiar subsistente a la disolución del matrimonio de la recurrente con Fernando Montalvo, ruptura conyugal que dejó secuelas en el comportamiento de las hijas menores. Sin embargo, el Juez de la causa, apartándose totalmente de los precedentes elementos valorativos, que configuraron el escenario de ese núcleo familiar y carente de toda sindéresis, dictó la Resolución 41/2004 que no guarda ninguna relación con los antecedentes que generaron la crisis en el entorno familiar de la actora y sus dos hijas.

La Resolución emitida por la Sala Civil Primera sustentó la revocatoria de la referida Resolución en los siguientes hechos: la Resolución 232/2000 dictada por el Juzgado Segundo de la Niñez y Adolescencia expresa haberse establecido con abundante prueba el maltrato también de parte de la madre a ambas menores y en particular a la menor de las hijas, Auto que fue confirmado por la Sala Civil Primera, mediante Resolución 106/2002, de 22 de febrero.

De otra parte en el memorial de 12 de junio de 2002, la recurrente solicitó al Juez Quinto de Partido de Familia, se señale día y hora de entrega de las menores a su padre para que sea responsable de la tutela de las menores; además el 18 de junio de 2002, éstas fueron conducidas por Radio Patrullas de la Brigada de Protección a la Familia de la zona sur a denuncia de la recurrente por agresión física y psicológica que se habría suscitado en el domicilio; en el informe respectivo se dio cuenta que constantemente atravesaban problemas familiares que se desencadenaban en violencia intrafamiliar, por lo que se les ofreció incluso valoración psicológica; además en el informe se estableció que la actora manifestó que en una oportunidad su hija Daniela le habría dado un pan conteniendo en su interior detergente, a lo que la menor indicó que era una broma; antecedentes que han sustentado y respaldado fehacientemente la revocatoria de la Resolución 41/04 dictada por el Juez Octavo de Partido de Familia.

Finalmente, señaló que para el eventual caso de que las relaciones familiares entre la actora y sus hijas hubieran mejorado, pudo haber solicitado nuevamente la tenencia de sus hijas, en aplicación del art. 148 del CF, es decir por hechos sobrevinientes, en razón de que las resoluciones en materia familiar no causan estado a excepción de la sentencia de divorcio; solicitando en definitiva la improcedencia del recurso con costas y multa de Bs5.000.- en virtud de no haberse transgredido la Constitución Política del Estado, el Código del niño, niña y adolescente, el Código de familia, el Código civil, ni su procedimiento.

El vocal René Pabón Ortuño, informó de fs. 256 a 257 que conoció de la apelación al haber sido convocado ante la disidencia presentada por uno de los vocales al primer proyecto, es así, que el 10 de enero de 2005, dentro del término de ley se dictó la Resolución A-014/2004 mediante la cual se revocó la Resolución 41/2004 y deliberando en el fondo se dispuso la tenencia de las dos hijas, Claudia Vanesa y Daniela Fernanda Montalvo Villagomez, bajo el amparo y protección de su padre Fernando Montalvo Ocampo en los términos y contenido que determina la Resolución 207/2002, de 17 de agosto, bajo los siguientes fundamentos: Por Resolución 207/2002, el Juez a quo dispuso que las menores pasen a depender de la guarda y custodia paterna, con todos los efectos que señala el art. 258 del CF. Dicha Resolución hizo una responsable apreciación legal de los antecedentes que dieron lugar a la ruptura conyugal, con grave efecto en la autoestima de las dos hijas, al extremo de que una de ellas, concretamente Daniela Fernanda, hubiera mostrado su manifiesto rechazo al comportamiento de la madre que generó un distanciamiento en las relaciones filiales entre las hijas y la progenitora.

La nueva unión matrimonial de la madre con otro ciudadano, ha ahondado mucho más las tensas relaciones entre madre e hijas, que por los datos que se tiene, de ninguna manera podrían mejorar, precisamente por la animadversión que sienten las descendientes hacia la persona del nuevo cónyuge. Que determinar en esas condiciones, la tenencia de las hijas a favor de la madre, ciertamente es exponerlas a un medio ambiente en el que ha de campear el trato hostil, cuando no agresivo, recíproco, obviamente con funestas consecuencias que tendrían que lamentarse posteriormente. Por lo que se concluyó que el Juez de origen al tiempo de dictar la Resolución 41/2004 no valoró meditadamente las causas que han gravitado a la normativa familiar que rige para el caso expreso, por lo que correspondió al tribunal de alzada efectuar las enmiendas que aseguren y garanticen la salud mental y psicológica de las hijas.

Por lo señalado, sostiene que el Auto de Vista pronunciado se encuentra justificado tanto en los datos del proceso como en el cuidado que se debe tener, en especial, con la integridad física y moral de las hijas y la familia en sí, en base a una valoración efectuada de acuerdo a la sana crítica, incensurable incluso en casación. Por último, expresa que el recurso es improcedente porque no se agotaron todas las vías, al poder la recurrente acudir ante el Juez de la causa pidiendo la modificatoria de la tenencia de las menores conforme el art. 148 del CF, lo que implica que no existe ejecutoria en el presente caso sobre la determinación adoptada por el Tribunal de segunda instancia; por lo que solicitó se deniegue el recurso con costas y multa por la malicia y temeridad de la recurrente.

A las aclaraciones del Tribunal, el vocal Alarcón informó que no se convocó a las menores para escuchar su opinión, porque consideraron los varios informes biopiscosociales que cursan en obrados.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Fernando Montalvo, en su condición de tercero interesado, señaló ser evidente la existencia de un proceso de divorcio en el cual se dispuso inicialmente la tenencia de sus hijas a favor de la madre, posteriormente el Juez de la causa modificó esa tenencia a su favor, pero dentro de ese ínterin ambos progenitores acordaron ceder los bienes a favor de las hijas, disponiéndose que el bien ubicado en la zona de los Pinos donde actualmente viven pase a su propiedad. A instancia de la actora se planteó nuevamente la modificación de la tenencia de sus hijas y evidentemente el 27 de junio de 2004 el Juez de la causa dispuso que sus hijas vayan a la custodia y tenencia de su madre, por lo que interpuso el recurso de apelación que determinó el pronunciamiento del Auto de Vista 014/2005 que revocó la Resolución dictada por la Jueza a quo de la causa, decisión que ha merecido una amplia revisión de los antecedentes procesales y fundamentalmente de la prueba idónea contenida en el expediente referente a la situación emocional por la que atraviesan sus hijas, por lo que la Sala modificó la tenencia a su favor, actuando con plena jurisdicción y competencia.

Agrega que la recurrente hace relación de antecedentes que no vienen al caso como la supuesta falta de cancelación de la asistencia familiar, cuando la actora recogió la suma de Bs168.000.- de la empresa El Diario donde desempeñaba funciones como Asesor Legal, es decir que la asistencia familiar fue cobrada del centro laboral, por lo que llama la atención la petición de la recurrente en cuanto a la asistencia familiar. Además que la decisión de tenencia no constituye una resolución de cosa juzgada formal ni material, pues es revisable porque no causa ejecutoria, por lo que se puede interponer ante el Juez de la causa una nueva situación de tenencia de los hijos debido a que hubiesen cambiado algunas circunstancias emergentes a la Resolución dictada por la Sala Civil Primera, por lo que al no haberse vulnerado ningún derecho constitucional ni agotado los medios de defensa, solicitó la improcedencia del recurso con costas y multa, aclarando además que la Resolución de 10 de enero de 2005 no fue cumplida precisamente en resguardo y protección de los derechos de sus hijas, además que su cumplimiento implicaría exigir a la madre abandone el hogar cedido a favor de la hijas, por lo que el motivo del presente recurso es evitar salir del inmueble que es de propiedad de las hijas para que el padre en ejercicio del derecho de tutela pueda ingresar al mismo y ejercer la potestad que le corresponde.

A las aclaraciones solicitadas por el Tribunal de amparo señaló que a petición suya se realizaron varias entrevistas con sus hijas, incluso en el periodo del 2003 al 2005, a petición suya, se visitó la casa y por ello la fiscal Irene Godoy emitió un dictamen manifestando que las niñas debían permanecer en la casa que ambos progenitores cedieron a favor de las hijas, además que las entrevistas permitieron conocer las múltiples denuncias realizadas por la madre contra sus hijas.

I.2.3. Resolución

La Resolución 12/05, de 21 de julio de 2005, cursante de fs. 265 a 267, CONCEDIO el recurso interpuesto, sin responsabilidad por ser excusable, por ende, anuló la Resolución 014/2005, de 10 de enero, disponiendo que la Sala Civil Primera dicte un nuevo Auto de Vista previa consulta del criterio de las hijas, con los siguientes argumentos:
a)Si bien el juez de familia en cualquier tiempo puede dictar providencias modificatorias que requieran el interés de los hijos como establece el art. 148 del CF, en el presente caso, el proceso de modificación de la Resolución impugnada requiere de un trámite incidental que implica una nueva evaluación de la situación actual de las hijas y del entorno familiar por personal técnico especializado dentro de un fenecido y tormentoso juicio de divorcio, además de tenerse presente que la Resolución recurrida ha sido dictada por el Tribunal de apelación que según procedimiento no admite recurso para modificarla.
b)La Resolución 207 que fue actualizada por las autoridades judiciales recurridas data del 17 de agosto de 2000 vale decir de hace aproximadamente 3 años.
c)El Juez de Familia que dictó la Resolución apelada ratificando la guarda y custodia de las hijas a favor de la madre, ha verificado en inspección judicial realizada y otras actuaciones que la situación emocional de las hijas respecto a sus progenitores ha cambiado y que las mismas desde la separación de sus padres han vivido bajo la custodia y guarda de la madre, o sea que la repuesta Resolución 207/2002 no fue ejecutada ni cumplida, como aceptó el padre en audiencia.
d)Al dictar la Resolución 014/2005, de 10 de enero, no se ha recepcionado ninguna prueba que establezca la situación actual de las hijas, puesto que no cuenta con informe biopiscosocial actualizado para asumir y determinar la situación de las mismas, habiéndose basado en informes y actuaciones de gestiones pasadas, tampoco se ha considerado que Claudia Vanesa actualmente cuenta con más de 20 años o sea que es una persona de su propio derecho y capacidad legal para ser mayor de edad, pero que continua estudiando y requiere de ser asistida hasta la conclusión de sus estudios y que Daniela Fernanda tiene más de 16 años de edad con estudios en secundaria, de modo que pese a las edades no se ha tomado en cuenta su criterio, conforme las normas del Código de familia y del Código del niño, niña y adolescente, vulnerándose los derechos previstos en los arts. 6 y 7 de la CPE.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. Por demanda de 12 de agosto de 1998 (fs. 5-7), la recurrente inició proceso de divorcio contra Fernando Pedro Montalvo Ocampo, en cuyo mérito, por Auto de 5 de febrero de 1999 (fs. 14-15), el Juez Quinto de Partido de Familia dispuso mantener la tenencia de las hijas a favor de la madre. Dicho proceso concluyó con la Sentencia 120/2000, de 14 de agosto (16-19), que declaró probadas la demanda y la reconvencional, por lo tanto disuelto el vínculo matrimonial, siendo homologado el Auto de 5 de febrero de 1999. Por Auto de Vista 127/2001, de 7 de marzo (fs. 20-21), la Sentencia fue confirmada y por Auto Supremo 69, de 22 de febrero de 2002 (fs. 22 y vta.) se declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por el demandado.

II.2. En el informe social de fs. 148-154, sin fecha, elaborado por orden judicial, se hace constar que en las entrevistas realizadas a las menores cuando contaban con 10 y 14 años, expresaron su deseo de permanecer junto a la recurrente.

II.3. El 18 de junio de 2002, las hijas de la recurrente fueron conducidas a la Brigada de Protección a la Familia a denuncia de la actora por agresión física y psicológica. (fs. 213).

II.4. Por Auto de 17 de agosto de 2002 (fs. 23 vta.-24), el Juez Quinto de Partido de Familia, a solicitud de la parte recurrente y con la aceptación del padre (fs. 210 a 211 vta.), dispuso que Claudia Vanessa y Daniela Fernanda Montalvo Villagomes, pasan a depender de la guarda y custodia paterna con todos los efectos que señala el art. 258 del CF.

II.5. El 28 de mayo de 2003 se desarrolló audiencia de inspección ocular para determinar las condiciones de vida de las hijas de la recurrente, oportunidad en la cual el Juez de la causa mantuvo una reunión reservada con las hijas (fs. 31 y vta.).

II.6. Por memorial de 22 de julio de 2003 (fs. 39 y vta.), la actora solicitó al Juez de la causa se sirva pronunciar resolución respecto a la tenencia de las menores debiendo tomarse en cuenta todas las pruebas que demuestran que sus hijas siempre han estado bajo su cuidado, solicitando se deje sin efecto la Resolución 202/2002, de 17 de agosto.

II.7. Por decreto de 1 de diciembre de 2003 (fs. 54), el Juez de la causa señaló audiencia para entrevista personal con las hijas, que conforme el dictamen de 20 enero de 2004 (fs. 60) se realizó el 15 de diciembre de 2003.

II.8.Por Resolución 41/2004, de 27 de febrero (fs. 74-75), el Juez Octavo de Partido de Familia, dispuso que las hijas continúen viviendo en el inmueble de la zona de los Pinos bajo la custodia de la madre, con el derecho de visita del progenitor para que ejerza el control correspondiente en forma irrestricta, con el ingreso al inmueble los días sábados y domingos de 14:00 a 20:00, modificándose en este sentido la Resolución 207/2002, bajo el argumento de que si bien mediante dicha decisión judicial se dispuso que las hijas pasaran a depender de la guarda y custodia paterna, en la actualidad las hijas continúan viviendo con la madre en el inmueble de la av. José Aguirre Acha 480 de la zona Los Pinos, por lo que velando el interés de las hijas, no existe una mejor opción que la de mantener a ambas en el referido inmueble. Decisión que fue apelada por ambas partes (fs. 79-83, 84-86 vta.).

II.9. Por Auto de Vista A-014/2005, de 10 de enero (fs. 107-108), los vocales recurridos revocaron la Resolución 41/2004 y deliberando en el fondo resolvieron disponer la tenencia de las dos hijas, Claudia Vanesa y Daniela Fernanda Montalvo Villagomez, bajo el amparo y protección de su progenitor Fernando Montalvo Ocampo, en los términos y contenido que determina la Resolución 207/2002, de 17 de agosto; bajo los siguientes argumentos: a) el Auto 207/2002 que dispuso la guarda y custodia paterna, hace una responsable apreciación legal de los antecedentes que dieron lugar a la ruptura conyugal, con grave efecto de esta última, en la autoestima de las dos hijas; al extremo de que una de ellas, concretamente, Daniela Fernanda, hubiera mostrado su manifiesto rechazo al comportamiento de la madre, lo que generó un distanciamiento o fractura de las relaciones filiales entre las hijas y la progenitora; b) la nueva unión matrimonial de la madre con otro ciudadano, ha ahondado mucho más las tensas relaciones madre e hijas, que por los datos que se tienen, de ninguna manera podrían mejorar, precisamente por la animadversión que sienten las descendientes hacia la persona del nuevo cónyuge; c) determinar en esas condiciones la tenencia de las hijas a favor de la madre, ciertamente es exponerlas a un medio ambiente en el que ha de campear el trato hostil, cuando no agresivo recíproco, obviamente con funestas consecuencias que tendrían que lamentarse posteriormente; d) el Juez de origen a tiempo de dictar la Resolución apelada, no ha evaluado ni valorado meditadamente las causas y concausas que han gravitado en ese entorno familiar; en consecuencia, no se ha sujetado a la normativa familiar que rige para el caso expreso, correspondiendo efectuar las enmiendas que aseguren y garanticen la salud mental y psicológica de las hijas.

II.10. Por memorial de 14 de enero de 2005 (fs. 109 y vta.), la recurrente solicitó la complementación y enmienda de la Resolución en sentido de no haberse considerado la edad de sus hijas, no haberse hecho referencia a las entrevistas de sus hijas con el Juez y Fiscal de familia, en las que manifestaron su deseo y opiniones de continuar viviendo bajo su cuidado, por lo que debía complementarse el respeto al derechos de sus hijas a sus opiniones, dignidad y libertad de expresión; además, el por qué no se consideró su apelación, ni se señaló los artículos del Código del niño, niña y adolescente y la ley familiar en que se hubiere basado la Resolución. Petición que fue desestimada por Auto de 17 de enero de 2005 (fs. 111).

II.11. Claudia Vanesa Montalvo Villagomez y Daniela Fernanda Montalvo Villagómez, hijas de la recurrente y Fernando Pedro Montalvo Ocampo, nacieron el 9 de agosto de 1984 (fs. 2) y 19 de noviembre de 1988 (fs. 3) respectivamente.

II.12. Por poder especial y bastante - testimonio 157/2005 -, Claudia Vanesa Montalvo Villagomez otorgó poder a favor de la María Cristina Michel de Valencia para que la represente en el presente recurso (fs. 180 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente denuncia que se vulneraron sus derechos y la de sus hijas a la capacidad jurídica, a la dignidad, a la seguridad jurídica, a la petición, a emitir libremente ideas y decisiones, así como a la garantía del debido proceso, pues los recurridos en apelación resolvieron conceder la tutela de sus hijas a favor de su ex cónyuge: a) sin existir ningún informe biopsíquicosocial, un informe psiquiátrico o alguna prueba de los supuestos malos tratos, de la baja autoestima de sus descendientes o de un supuesto rechazo de parte de sus hijas a su comportamiento como madre, por lo que la Resolución adoptada contiene conclusiones y afirmaciones falsas carentes de fundamento, basada en un prejuicio de género y estereotipos desvalorizadores por su condición de mujer divorciada, pues no se consideró que su relación con sus hijas es normal, que su nuevo matrimonio se produjo previa consulta con sus hijas y que el Juez de la causa fue la única autoridad que convocó a sus hijas a una audiencia privada en la que expresaron su deseo de continuar conviviendo con ella; b) sin que sus hijas hayan sido convocadas para pedir su opinión y decisión conforme el art. 103 del CNNA. Corresponde considerar si en la especie es viable otorgar la tutela pretendida.

III.1. Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, es menester establecer si la recurrente tiene legitimación activa para interponer la presente acción tutelar respecto a sus dos hijas. En ese entendido, la SC 1074/2005-R, de 8 de septiembre estableció: “ Por otro lado, con relación al argumento esgrimido por el Juez de amparo, para declarar la improcedencia del recurso, señalando que la recurrente carecía de legitimación activa para interponerlo por su hijo mayor de edad, toda vez que la representación sin mandato, conforme lo dispuesto por el art. 59 del CPC, limita la facultad de los padres a accionar por sus hijos cuando se trata de acciones de carácter personalísimo. Al respecto, corresponde aclarar que la jurisprudencia de este Tribunal, en un caso análogo, estableció que la norma prevista en el art. 59 inc. 1) del CPC, no es aplicable al proceso constitucional de amparo con relación a la legitimación procesal activa, toda vez que ésta determinada por el constituyente en el art. 19.II de la CPE, estableciendo en la SC 641/2002-R, de 4 de junio que “(...) el recurrente justifica su representación o pretende hacerlo, invocando el art. 59-1) del Código de Procedimiento Civil que faculta a "...los padres por los hijos o viceversa (...) demandar, contestar y reconvenir siempre que no se tratare de acciones de carácter personalísimo, pero con protesta de que el principal hasta antes de la sentencia, dará por bien hecho lo actuado a su nombre...", disposición legal no aplicable al caso por cuanto la tutela reclamada debió hacérsela mediante poder conferido al recurrente a fin de cumplir con la formalidad que establece el art. 19-II) de la Constitución Política del Estado, norma que tiene como única excepción cuando se trata del Defensor del Pueblo cuya facultad de representar sin mandato prevé el art. 129 de la Ley Fundamental. Consiguientemente, el incumplimiento del requisito antes indicado, impide a este Tribunal ingresar al fondo del Recurso, en el que, además, no se precisan los derechos que se consideran vulnerados”; jurisprudencia que establece la salvedad en casos en que se demuestre incapacidad del representado, así la SC 437/2003-R, de 7 de abril; razón por la cual, si la actora consideraba que la autoridad recurrida suprimió los derechos de su hijo mayor de edad, para que sea viable la tutela pretendida, debió hacerla mediante poder suficiente, a fin de cumplir con la formalidad que establece el art. 19.II de la CPE, por cuanto su hijo es mayor de edad y no se demostró su incapacidad” .

En el caso de autos, se tiene que la recurrente interpone la presente acción impugnando el Auto de Vista A-014/2005 de 10 de enero, que resolvió la tenencia de sus hijas a favor de su ex cónyuge, afectando - según denuncia - sus derechos así como la de sus hijas, sin embargo, de los datos del proceso se establece que Claudia Vanessa Montalvo Villagómez nació el 9 de agosto de 1984 siendo, por lo tanto mayor de edad conforme el art. 4.I del Código civil (CC), modificado por la Ley 2089 de 5 de mayo de 2000, lo que supone que la actora no tiene legitimación activa para representar a su descendiente, al no haber presentado el respectivo poder, incumpliendo las previsiones del art. 19.II de la CPE, por lo que no corresponde compulsar la situación relativa a su hija Claudia Vanessa Montalvo Villgómez; sin soslayar, que el poder otorgado por la nombrada a favor de María Cristina Michel de Valencia el 18 de julio de 2005 - en forma posterior a la presentación de la demanda -, no tiene el mérito de subsanar esa omisión, la misma que debió ser observada por el Tribunal de amparo a tiempo de admitir el recurso.

III.2. Ahora bien, al circunscribirse la problemática planteada sobre la decisión asumida por los recurridos mediante Auto de Vista A-014/2005, de 10 de enero que resolvió revocar la Resolución 41/2004 y deliberando en el fondo dispuso la tenencia de las hijas de la recurrente a favor de su ex cónyuge, pretendiendo la actora a través de esta acción extraordinaria, se deje sin efecto dicha decisión de instancia, resulta necesario recordar que la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que en casos, como el presente, en el que se impugnan actos y resoluciones de las autoridades jurisdiccionales ordinarias y administrativas, no puede ingresar a valorar la prueba producida durante el proceso, pues esa labor le corresponde a las autoridades jurisdiccionales ordinarias a cargo del mismo, ya que el recurso de amparo no es una instancia procesal más de revisión de resoluciones, excepto cuando existe certeza sobre la conculcación de derechos y garantías fundamentales reconocidos a favor de la persona; así en la SC 0096/2004-R, de 21 de enero, se expresó lo siguiente: “(...) el amparo constitucional no es una instancia procesal y por lo mismo, 'no puede equipararse a esta acción extraordinaria a un recurso de apelación y menos, a un recurso de casación', conforme ha reconocido la SC 1473/2003-R, de 7 de octubre”.

En ese contexto, a través de la acción tutelar del amparo constitucional, simplemente le corresponde analizar los actos procesales en los cuales pudo haber existido un acto ilegal u omisión indebida que lesione los derechos fundamentales de la parte recurrente, por cuanto el amparo constitucional no está configurado como una instancia procesal de revisión de las resoluciones pronunciadas dentro de los procesos ordinarios o administrativos que el ordenamiento jurídico prevé, pues no es una instancia que forme parte de las vías legales ordinarias, lo que significa que esta acción tutelar se encuentra abierta respecto a los actos u omisiones que lesionan derechos y garantías fundamentales, pero de ningún modo se activa para analizar el fondo del proceso. En razón de ello, no puede entrar a realizar valoraciones de fondo de la prueba o de los antecedentes producidos en la sustanciación del proceso judicial que dio lugar al amparo constitucional, ya que la valoración de la prueba sobre el fondo del litigio corresponde a los órganos competentes ordinarios, puesto que la función de este Tribunal es el de procurar una tutela efectiva de los derechos fundamentales y de las garantías constitucionales y no un pronunciamiento de fondo de los hechos, labor que corresponde en su caso, a las autoridades jurisdiccionales que han conocido el proceso.

Sobre el particular, la SC 23/2004-R, de 7 de enero, determinó que: "En primer término las autoridades judiciales de la justicia ordinaria, deben otorgar a los litigantes la protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales, por ello les corresponde apreciar y valorar de la manera más certera posible el material probatorio que consta dentro del proceso, sobre la base del cual formará convicción y fundará su decisión, inspirándose en los principios de la sana crítica; esa atribución de las autoridades de la jurisdicción ordinaria de valoración de la prueba, no puede ser revisada ni desconocida por esta jurisdicción constitucional, la que no se constituye en una instancia adicional a la ordinaria, a través de la cual se pase a determinar si la valoración fue realizada de manera correcta o incorrecta, pues de así hacerlo se convertiría en una instancia revisora de la actividad valorativa probatoria de otra jurisdicción.

Ese razonamiento, parte de la línea jurisprudencial establecida en la Sentencia Constitucional (SC) 1274/2001-R (al igual que lo expresado en las Sentencias Constitucionales (SSCC) 1366/2003-R, 1358/2003-R, 1333/2003-R), en la que se manifestó: "En consecuencia, una aparente, inadecuada o incorrecta valoración de la prueba, como arguye el recurrente, no puede ser calificada como una acción violatoria de la garantía del debido proceso; pues habrá de recordar que la valoración y compulsa de la prueba corresponde exclusivamente a los jueces que conocen la causa en sus diferentes instancias, facultad que debe ser ejercida conforme a las reglas de la sana crítica (…)". A este entendimiento, se ha introducido como excepción, los casos en los que resulta evidente que la prueba aportada ha sido ignorada por el juzgador o cuando la valoración realizada es arbitraria e irrazonable y no obedece a los marcos legales de razonabilidad y equidad, originando como lógica consecuencia la lesión a derechos y garantías fundamentales, conforme se ha establecido en la SC 0873/2004-R, de 8 de junio, en la que se expresó que: “(...) en los únicos casos que este Tribunal puede intervenir en la revisión de dicho análisis será cuando el juzgador se hubiera apartado de las previsiones legales que rigen el acto procesal como de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles para decidir, si estos casos no se dan, esta jurisdicción no puede intervenir para dejar sin efecto la resolución (…)”.

III.3.En la problemática planteada se tiene de los antecedentes que informan el cuaderno procesal que dentro del proceso de divorcio seguido por la recurrente contra Fernando Montalvo Ocampo, se dispuso como medida provisional - que luego fue homologada por Sentencia -, la tenencia de las hijas de la recurrente a su favor; determinación que fue modificada por Auto de 17 de agosto de 2002, que dispuso que Claudia Vanessa y Daniela Fernanda Montalvo Villagomes, pasan a depender de la guarda y custodia paterna con todos los efectos que señala el art. 258 del CF. Posteriormente previa audiencia de inspección ocular de la vivienda ocupada por las descendientes, su respectiva entrevista y a solicitud de la actora, por Resolución 41/2004, de 27 de febrero, el Juez Octavo de Partido de Familia, ordenó que la hijas continúen viviendo en el inmueble de la zona de Los Pinos bajo la custodia de la madre, con el derecho de visita del progenitor para que ejerza el control correspondiente en forma irrestricta, con el ingreso al inmueble los días sábados y domingos, modificándose en este sentido la Resolución 207/2002, bajo el argumento de que si bien mediante dicha decisión judicial se dispuso que las hijas pasaran a depender de la guarda y custodia paterna, ellas en ese momento continuaban viviendo con la madre en el inmueble de la av. José Aguirre Acha 480 de la zona Los Pinos, por lo que velando el interés de las hijas, no existía una mejor opción que la de mantener a ambas en el referido inmueble.

Esta decisión fue apelada por ambas partes, mereciendo el Auto de Vista A-014/2005, de 10 de enero - ahora impugnado - a través del cual los vocales recurridos la revocaron y deliberando en el fondo resolvieron disponer la tenencia de las dos hijas, Claudia Vanessa y Daniela Fernanda Montalvo Villagomez, bajo el amparo y protección de su progenitor Fernando Montalvo Ocampo, en los términos y contenido determinados en la Resolución 207/2002, de 17 de agosto, argumentando que la referida decisión que dispuso la guarda y custodia paterna, hizo una responsable apreciación legal de los antecedentes que dieron lugar a la ruptura conyugal, con grave efecto de esta última, en la autoestima de las dos hijas; al extremo de que una de ellas, concretamente, Daniela Fernanda, hubiera mostrado su manifiesto rechazo al comportamiento de la madre, lo que generó un distanciamiento o fractura de las relaciones filiales entre las hijas y la progenitora; la nueva unión matrimonial de la madre con otro ciudadano, ahondó mucho más las tensas relaciones madre e hijas, que por los datos que se tienen, de ninguna manera podrían mejorar, precisamente por la animadversión que sentían las descendientes hacia la persona del nuevo cónyuge; por lo que determinar en esas condiciones la tenencia de las hijas a favor de la madre, ciertamente era exponerlas a un medio ambiente en el que campearía el trato hostil, cuando no agresivo recíproco, obviamente con funestas consecuencias que tendrían que lamentarse posteriormente; concluyendo que el Juez de origen a tiempo de dictar la Resolución apelada, no evaluó ni valoró meditadamente las causas y concausas que gravitaron en el entorno familiar, ni se sujetó a la normativa familiar que rige para el caso expreso, correspondiendo efectuar las enmiendas que aseguren y garanticen la salud mental y psicológica de las hijas.

De donde resulta, que para dar lugar a la pretensión de la actora, respecto al contendido y fundamentos de la decisión impugnada, este Tribunal tendría que ingresar a revisar y analizar los elementos probatorios y criterios asumidos por los vocales recurridos a tiempo de dictar el Auto de Vista A-014/2005, de 10 de enero y realizar una nueva valoración de los mismos, toda vez que la recurrente acusa que las autoridades demandadas basaron su decisión en conclusiones y afirmaciones falsas carentes de fundamento, basada en un prejuicio de género y estereotipos desvalorizadores por su condición de mujer divorciada, desconociendo la actora que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios y administrativos previstos por el ordenamiento jurídico, menos atribuirse la facultad de revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado esas autoridades, toda vez que sólo se abre el ámbito de protección cuando resulta evidente la vulneración de derechos y garantías, que pueden darse, entre otras, cuando la prueba aportada ha sido ignorada por el juzgador o cuando la valoración realizada es arbitraria e irrazonable, lo que en este caso no acontece, ni ha sido demostrado por la recurrente, circunstancia que imposibilita a este Tribunal analizar el contenido y los fundamentos de la Resolución impugnada.

III.4. No obstante lo establecido precedentemente, corresponde compulsar el segundo motivo que origina el presente recurso, es decir, la falta de convocatoria de las autoridades judiciales demandadas a la hija menor de la recurrente, teniendo en cuenta lo establecido en el Fj. III.1 de la presente Resolución respecto a la hija mayor.

En ese entendido, el art. 103 del CNNA señala: “El niño, niña o adolescente que éste en condiciones de emitir un juicio propio, tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, por los medios que elija y a que se tome en cuenta sus opiniones”.

Este derecho también se encuentra reconocido en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152, de 14 de mayo de 1990, que señala:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Norma internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad, a decir de la SC 0220/2005-R, de 15 de marzo, que señala: “(...) es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así como las leyes ordinarias”.

Respecto a estas dos disposiciones cabe señalar que todas las personas tienen el derecho para expresar su opinión cuando las decisiones que se toman afectan directamente sus vidas, derecho que obviamente también corresponde a los niños y adolescentes al ser también personas. Ahora bien, ambas disposiciones imponen la obligación para que las autoridades que conozcan un proceso dentro del cual se defina la situación del menor estimulen y permitan que los menores expresen su punto de vista en todos los asuntos que le sea relevantes, esto no implica, por supuesto, que debe pedirse a los niños que den su punto de vista cuando ellos no lo desean o no tengan interés en hacerlo.

De otra parte, el derecho de los menores a ser escuchados se extiende a todas las acciones y decisiones que afectan sus vidas: en la familia, en la escuela, en sus comunidades, aún a nivel político nacional y de igual forma se aplica a los problemas que afectan a los niños tanto individualmente, como a las decisiones que sobre ellos se toman cuando se encuentran en el proceso de separación de sus padres, y obviamente cuando se tenga que definir su guarda respecto a uno de los progenitores. Además no es suficiente darles el derecho a los niños a ser escuchados, también es importante tomar en serio lo que ellos tienen que decir, en ese sentido el citado art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño insiste en que la opinión de los niños tenga peso y en que se debe informar sobre las decisiones tomadas a este respecto. Obviamente, esto no significa que cualquier cosa que los menores expresen debe cumplirse, sino simplemente que sus opiniones reciban la consideración en forma apropiada.

En términos prácticos una de las cuestiones a ser resueltas durante la tramitación del proceso familiar de divorcio, es la situación de los hijos, al respecto el art. 196 de la CPE establece que: “En los casos de separación de los cónyuges, la situación de los hijos se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos (...)”, es así, que conforme el art. 389 del CF, una vez interpuesta la demanda, el juez determinará la situación circunstancial de los hijos teniendo en cuenta los aspectos expresamente señalados en la norma constitucional; problemática que también deberá ser resuelta en sentencia de acuerdo a los arts. 145 y 398 del CF.

Sin embargo, las decisiones que se adopten respecto a los hijos, no son definitivas, por el contrario revisables en cualquier momento conforme se tiene del art. 148 del CF que señala: “El juez puede dictar en cualquier tiempo, a petición de parte, las providencias modificatorias que requiera el interés de los hijos”. Esta disposición se explica porque si de acuerdo al precepto constitucional la situación de los hijos se define teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material, las resoluciones que respecto a su guarda se adopten son siempre susceptibles de ser modificadas, por razón de la mejor protección de ese interés, modificaciones que pueden hacerse en cualquier tiempo, dependiendo de las circunstancias nuevas que se presenten.

Estas modificaciones, en términos procesales, importará el planteamiento de un incidente ante el juez de la causa, quien deberá resolverlo previa opinión de los menores involucrados, a su vez, la decisión que adopte esta autoridad, podrá ser impugnada ante el tribunal competente, que también tiene el deber de escuchar el criterio de los menores ante la posibilidad de que la decisión del tribunal ad quem revoque la del juez a quo; esto supone que el juez de la causa antes de resolver el incidente y el tribunal de alzada antes de resolver la apelación, deben reconocer a los menores -cuya guarda se discute- el derecho que tienen para expresar su opinión respecto a la problemática.

En el caso de autos se tiene que por Auto 41/2004, de 27 de febrero, el Juez Octavo de Partido de familia, una vez ejecutoriada la Sentencia de divorcio, dispuso que las hijas del recurrente continúen viviendo en el inmueble de la zona de Los Pinos bajo la custodia de la madre, con el derecho de visita del progenitor para que ejerza el control correspondiente en forma irrestricta; esta decisión fue apelada mereciendo el Auto de Vista A-014/2005, de 10 de enero por la cual los vocales recurridos revocaron la Resolución y deliberando en el fondo resolvieron disponer la tenencia de las dos hijas, Claudia Vanessa y Daniela Fernanda Montalvo Villagomez, bajo el amparo y protección de su progenitor Fernando Montalvo Ocampo; sin embargo, de los antecedentes procesales y del informe prestado por uno de los vocales recurridos, se tiene que la decisión del Tribunal de alzada fue adoptada sin escuchar previamente la opinión de la menor Daniela Fernanda Montalvo Villagómez - descendiente de la recurrente -, en desconocimiento de la norma contenida en el art. 103 del CNNA, omisión de parte de los recurridos que efectivamente vulnera su derecho a la libertad de expresión y opinión, circunstancia que determina la procedencia del presente recurso con relación a esta particular problemática.

De lo analizado se concluye que el Tribunal de amparo al haber concedido el recurso, ha realizado una correcta aplicación del art. 19 de la CPE.
POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, resuelve:

APROBAR la Resolución 12/05, de 21 de julio de 2005 pronunciada por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cursante de fs. 265 a 267; con la modificación de que el nuevo auto de vista sea dictado previa consulta del criterio de la menor Daniela Fernanda Montalvo Villagómez únicamente, sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No intervienen el Presidente, Dr. Willman Ruperto Durán Ribera, por estar en uso de su vacación y el Magistrado, Dr. José Antonio Rivera Santivañez, por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
Presidenta EN EJERCICIO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MagistradA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO